AFP SEGURIDAD SOCIAL Y EL RESGUARDO DE LA VEJEZ

POR: Cristina Bravo Bassi.
Abogada

[1]“Se dice que el derecho laboral es especial, autónomo y singular. Especial porque se diferencia del derecho en general por la materia que regula- el trabajo subordinado-, autónomo por constituir una regulación completa y singular por tener principios propios”.

Dentro de esta gran rama del Derecho laboral, encontramos el rubro de la Seguridad Social, donde determinadas contingencias, son tomadas y regladas, asumiendo como tales: la salud, la invalidez, la muerte, los riesgos del trabajo, la vejez, entre otros; los cuales, han tenido variaciones en cuanto a su expresión e importancia a través de los tiempos, variando asimismo, las formas de enfrentarlas.

Es así como desde épocas de antaño existió la preocupación por las contingencias sociales, siendo estas últimas afrontadas de diversas maneras, según el contexto de cada sociedad, en efecto, hay alusiones a la seguridad social, incluso en pueblos primitivos, y es así como hasta el día de hoy, en la búsqueda de cumplir con las contingencias ya mencionadas, es que aparecen las AFP, entendiendo a estas últimas, como instituciones, que a pesar de estar constituidas jurídicamente como sociedades anónimas, tienen ciertas facultades que tienen entidades de seguridad social, y es así como dentro de sus finalidades están: la administración de los Fondos de Pensiones, recaudando cotizaciones que deben abonar a las cuentas de capitalización individual de cada afiliado, por otro lado tienen deberes relacionados con cuotas mortuorias, conceder las pensiones que contempla el régimen o transferir el saldo de la cuenta de capitalización total o parcial a otra AFP o bien a una compañía de seguros de vida, y además ellas se encargan del régimen contributivo para pensiones, asimismo, licitan en forma pública y conjunta el seguro de invalidez y sobrevivencia, teniendo este último una prima fija y única. Lo ideal es que las AFP compitan en base a variables que estén relacionadas con la administración de las cuentas de capitalización individual y de los recursos de los Fondos, de forma tal que, se elimine el hecho de promover la discriminación a afiliados que tienen un mayor índice de siniestralidad.

Ahora bien, un tema netamente relevante es justamente la protección del riesgo vejez mediante las AFP, y esto, porque cuando nos encontramos frente a una determinada crisis económica, lo primera que cobra fuerza es el temor por la pérdida de fondos acumulados en las AFP. Si bien con la reforma de 1980, la idea era otorgar un derecho de propiedad sobre la protección individual a los trabajadores, esto choca con el hecho de la relación de las comisiones y la rentabilidad es inexistente, así entonces los afiliados pagan por un servicio que eventualmente no les da frutos, en especial, en tiempos de crisis económica. Por otro lado, [2]“su vinculación con la especulación financiera y la poca cuantía de las pensiones que están recibiendo los afiliados a estas instituciones (…) la reforma previsional del 2008, que pretendió corregir alguna de sus falencias, al parecer, no ha logrado convencer en cuanto a los efectos de esta reforma en los trabajadores dependientes que cotizan en forma obligatoria”.

En el Decreto Ley 3500 se define lo que es la afiliación como una relación jurídica entre un trabajador y un sistema de pensiones, de vejez, de invalidez y sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece y en especial el derecho a las prestaciones y la obligación de cotización. Entonces, entendemos que la afiliación es una relación bilateral entre el trabajador y el sistema de pensiones, además, es automática cuando la existencia de una relación de trabajo subordinado está establecida, así lo asume nuestra jurisprudencia sobretodo cuando dice [3]“Sexto: Que resulta útil agregar que el artículo 162 del Código del Trabajo, en la redacción introducida por la Ley Nº 19.631, utiliza las expresiones “cotizaciones previsionales” sin distinguir, de manera que en ellas deben entenderse incluidas no sólo las imposiciones realizadas en un régimen previsional (…) en la medida en que los dineros que se destinan a esos fondos pertenecen al trabajador, sin que pueda admitirse una distracción por parte del empleador y atendido además el destino que a ellos se dará en el evento de que el dependiente vea afectada sus fuerzas laborales. Es dable destacar que, la relación jurídica emana de la afiliación entre el trabajador y la AFP, no es el resultado de un acuerdo de voluntades, sino, es impuesta por ley, por ende es un contrato forzado, de una especie de “dirigismo contractual” (como lo entiende Paul Durand) que tiene por fin, entregar una protección al trabajador.

En el régimen chileno, cuando nos referimos al ahorro para la jubilación, la administración de los fondos acumulados gracias a las cotizaciones depositadas en la AFP, está supeditada a un costo, que se traduce en las comisiones y si nos ponemos a analizar a veces ese costo es bastante elevado, puesto que el Decreto Ley 3500 establece que la entidad administradora, tiene derecho a una retribución por sus servicios.

Según Guesthin, la función del contrato como medio de intercambio de bienes y servicios es el sometimiento a la justicia conmutativa, y en base a esta idea de conmutatividad de los contratos es que el derecho comparado ha desplegado la diferencia entre obligaciones de resultado y de medios. Por lo mismo, en un contrato debe constar un equilibrio entre las obligaciones de los contratantes, donde cada uno recibirá un equivalente a lo que da, y en función de esto ¿Hay equilibrio entre las obligaciones de las AFP de pagar una prestación y las comisiones?… [4]”Obligaciones conmutativas incluyen el área de la especulación financiera que reina en las inversiones de los fondos de pensiones. Tengamos en cuenta que el contrato conmutativo y el aleatorio no son categorías que se excluyen mutuamente. Por el contrario, los contratos aleatorios son esencialmente conmutativos, porque el hecho de considerarse como equivalentes por las partes es precisamente la contingencia incierta de ganancia o la pérdida, lo cual no significa que el contrato tiene interés equivalente para ambas partes, y en consecuencia, coincide con la noción de contrato conmutativo. De esta manera podemos afirmar que todo contrato es conmutativo, incluido el contrato que surge a partir de la afiliación al sistema de pensiones”.

Son varios los chilenos que piensan que las AFP llevan envuelta el famoso lucro, puesto que, desde una perspectiva bien empírica, su accionar se centra en la administración de los fondos, cobrando una comisión por ese servicio. Ahora bien [5] “La competencia por menos costos entre las AFP, para que el afiliado vea reducidas las comisiones que paga es una regla del régimen de gestión privado. La competencia por comisiones históricamente ha sido escasa: los afiliados han tenido una baja sensibilidad al costo de las comisiones cobradas por las AFP.” Empero, las AFP, no tienen la obligación de obtener un aumento o disminución de la rentabilidad sobre los fondos del afiliado, entonces ¿es esto lógico, si partimos de la base de que lo que ellas hacen, es administrar un patrimonio ajeno y que además, afecta el financiamiento de la pensión de vejez?.

Lo que hay en nuestra legislación, es prácticamente en este tema en cuestión, una obligación de medios y esto porque hay una relación contractual bilateral entre la AFP y el afiliado, además, hay que escoger en qué fondos se va a invertir, estamos obligados a cotizar y en los casos previstos en la ley, hay que pagar retribución por la administración de los fondos acumulados en las cuentas individuales, por ende, es evidente que la relación entre la rentabilidad que la AFP obtiene por la inversión de los fondos y las comisiones que los individuos afiliados pagan, es prácticamente invisible.

Algunos creen que una solución sería la creación de una AFP estatal, puesto que esta última podría entrar en competencia con las demás entidades administradoras, el Estado asumiría un rol más preponderante en este tipo de prestaciones, y se podría evitar que estos “privados” se enriquezcan con nuestro actual régimen de pensiones; las comisiones serían menores.

Una parte de la Doctrina, como es Arellano Ortiz, cree que, está la alternativa para equiparar las obligaciones de las AFP de pagar una prestación y las comisiones que ellas ganan por dicha administración, sería que de una obligación de medios, se pase a una obligación de resultado, así [6] “La contractualización de la protección social tiene por objeto establecer una relación de obligaciones personales para obtener un beneficio a cambio de un pago de una comisión. La lógica contractual implica un derecho en relación directa con una cosa concreta y claramente debida, sea en este caso, una relación entre la comisión y las prestaciones de un régimen de capitalización individual”.

Aseverando que el problema no son las comisiones, sino las finalidades de éstas. Asimismo, le cobran a los afiliados, sin necesidad de que el resultado de su gestión sea positiva o negativa, entonces si relacionáramos la comisión con una buena administración, tendríamos esa relación directa que se busca, transformando una obligación de medios en una de resultado.

En función a esta tesis, existiría un sometimiento de la AFP a la obligación de asegurar a los afiliados, que tendrán una rentabilidad todo el tiempo, incluso, en épocas donde la crisis económica se transforme en una gran dominadora del sistema.

Arellano Ortíz se plantea, con el objetivo de agregar un componente de proporcionalidad entre las cotizaciones, la rentabilidad y el pago de las comisiones, el por qué no supeditar al pago de estas últimas, a la obtención de una renta que se encuentre efectivamente garantizada para cada multifondo, fundándose principalmente en la existencia de una relación contractual con obligaciones de resultado y asimismo se plantea el hecho de supeditar el pago de las comisiones a la existencia de una rentabilidad mínima garantizada, de forma tal que, si la AFP lograra una rentabilidad, esta sería remunerada y ahonda aún más en la idea, diciendo que se podría incentivar la gestión de estas entidades administradoras, entregando una mayor comisión a aquellas AFP que otorguen una mayor rentabilidad.

Finalmente diremos que hoy en día, efectivamente nos encontramos con un sistema donde la obligación de medios es la que impera, y la ausencia de relación entre las comisiones y la rentabilidad, nos lleva a pensar, que estamos constantemente frente a un tema que deja en evidencia la desproporcionalidad bastante fuerte en las obligaciones que existen entre las partes que conforman un contrato, incluso, podríamos dilucidar que tal vez estamos “en un feudo del enriquecimiento sin causa” porque si revisamos la doctrina, vemos a esta última como un beneficio patrimonial que no tiene justificación y que una vez que este se verifica se justifica el deber de restituir, dejando en claro que el enriquecimiento debe valorar en dinero.

No obstante lo anterior, sabemos que la noción del enriquecimiento sin causa, es plenamente aplicable en el ámbito del derecho privado, y que se cuestiona su aplicabilidad en el derecho relativo a la seguridad social, y por lo mismo se dice que estaría supeditado al caso en concreto, a las circunstancias y por sobretodo a la opinión del poder judicial, entonces en función de esto, es tal vez la jurisprudencia quien debiera ser la encargada de revertir esta situación y así marcar la diferencia.

Por otro lado la opinión de la doctrina de tratar de cambiar este contexto a una obligación de resultado, creemos que es una decisión acertada, puesto que, [7] “la idea de conmutatividad caracteriza a la relación contractual. La función principal del contrato como instrumento de intercambios de bienes y servicios, es la sumisión al principio de la justicia conmutativa (…) así las prestaciones de las partes son consideradas como equivalentes. Para ello, las partes pueden determinar a partir de la celebración del contrato el beneficio o pérdida futura”. Entonces, con una obligación de resultado, se impondría la diligencia en la administración de los fondos ya mencionados, de forma tal que, se evidenciara un trabajo de administración eficiente, y no ver a estas AFP que obtengan comisiones sin asegurar nada, de forma tal que, si fuéramos más directos, el cotizante no debiera pagar comisión si la AFP no le entrega rentabilidad.

[1] Gamonal Contreras Sergio: “Fundamentos de Derecho Laboral”, editorial Legal Publishing, Santiago, 4° edición, 2013, p. 21.

[2] Propuestas en torno a las reformas a las AFP’s. Ignire – Centro de Estudio de Política Pública, 2013, p.8.

[3] Fallo Corte Suprema, causa rol 2465- 2005, Recurso de Nulidad, 31-10-2006.

[4] Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Volumen II, editorial Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 80.

[5] Cifuentes Hugo, Arellano Pablo, Walker Francisco, “Seguridad Social Parte General y Pensiones”, editorial Librotecnia, Santiago, 1° edición, 2013, p. 417.

[6] Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Volumen II, editorial Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 83.

[7] Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Volumen II, editorial Legal Publishing, Santiago, 2013, p. 84.